家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)研究

[提要]

在我國(guó)，由于中國(guó)傳統(tǒng)思想和改革開放后經(jīng)濟(jì)發(fā)展等因

素影響，家庭暴力現(xiàn)象非常嚴(yán)重，與此相應(yīng)的是越來越多的

女性受害人轉(zhuǎn)變?yōu)榱朔缸镎?。但是由于傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)理論的

嚴(yán)格，司法工作中又缺乏統(tǒng)一的輕刑化標(biāo)準(zhǔn)，女性反抗家庭

暴力而引發(fā)的犯罪一方面不斷增加，一方面又常常同案不同

判，帶來了許多函待解決問題。與此同時(shí)，國(guó)內(nèi)相對(duì)較少的

專門研究家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)問題的著作和論文又難以滿

足司法實(shí)踐的這種迫切需要?；诖?，本文選定家庭暴力中

的正當(dāng)防衛(wèi)作為研究的重點(diǎn)，希望可以為理論和實(shí)務(wù)做出一

點(diǎn)貢獻(xiàn)。

本文以法解釋學(xué)方法為主，兼用歷史研究方法、比較法

的方法、經(jīng)濟(jì)分析方法、法社會(huì)學(xué)方法等。本文的突出特點(diǎn)

是采用了法律的社會(huì)性別分析方法，不僅關(guān)注法律規(guī)范本身

的表述，更關(guān)注法條背后的立法精神和價(jià)值取向，關(guān)注由司

法實(shí)踐而引起的社會(huì)效果，關(guān)注一個(gè)制度的終極目標(biāo)能否實(shí)

現(xiàn)，為實(shí)現(xiàn)權(quán)利的實(shí)質(zhì)平等，提供了新的視角。

本文從家庭暴力的涵義和特點(diǎn)入手，分析了現(xiàn)階段家庭

暴力在中國(guó)本土的特殊性，并在此基礎(chǔ)上探討了我國(guó)家庭暴

力中女性自我防衛(wèi)的形態(tài)和特點(diǎn)。本文重點(diǎn)研究了家庭暴力

中女性正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定在我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的問題，

包括角設(shè)置較為特殊、時(shí)間限制過于苛刻、強(qiáng)度難于把握、

證據(jù)采集困難，進(jìn)而探討了因女性防衛(wèi)反擊游離在正當(dāng)防衛(wèi)

制度之外而帶來的社會(huì)問題，包括女性弱勢(shì)體面臨兩難選

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擇、有悖于民眾樸素的正義觀念、有悖于“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑

事政策、不確定的刑罰不利于刑法權(quán)威的確立、人亡家破使

不幸的家庭雪上加霜等。在文章的最后闡明了筆者對(duì)家庭暴

力中的正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)的一些看法，分析了在我國(guó)實(shí)現(xiàn)對(duì)因

反抗家庭暴力至人重傷死亡的女性的輕刑化的統(tǒng)一途徑，并

提出了具體的司法建議。

[正文]

在我國(guó)，由于中國(guó)傳統(tǒng)思想和改革開放后經(jīng)濟(jì)的發(fā)展等

因素影響，家庭暴力較西方國(guó)家更為嚴(yán)重，與此相應(yīng)的是越

來越多的女性受害人轉(zhuǎn)變?yōu)榱朔缸镎?。但是由于傳統(tǒng)正當(dāng)防

衛(wèi)理論的嚴(yán)格，司法工作中又缺乏統(tǒng)一的輕刑化標(biāo)準(zhǔn)，女性

反抗家庭暴力而引發(fā)的犯罪一方面不斷增加，一方面又常常

同案不同判，帶來了許多待解決的問題?；诖耍疚倪x定

家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)作為研究的重點(diǎn)，希望可以為理論和

實(shí)務(wù)做出一點(diǎn)貢獻(xiàn)。

一、家庭暴力的涵義及其在中國(guó)本土的特殊性

家庭暴力問題可以說是古今中外一個(gè)普遍存在的社會(huì)

問題。由于近年來世界經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，社會(huì)思想的日益解

放，再加上女權(quán)運(yùn)動(dòng)的不斷高漲，家庭暴力問題越來越多地

受到了人們的關(guān)注。

(一)家庭暴力的涵義和特點(diǎn)

2001年12月24日《關(guān)于適用<中華人民

共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋》第一條對(duì)家庭暴力做出了

法定解釋:“‘家庭暴力’是指行為人以毆打、捆綁、殘害、

強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段給其家庭成員的身體、精神

等方面造成一定傷害后果的行為?！边@是從廣義的角度來為

家庭暴力所作的定義。狹義上的家庭暴力，一般來講，僅指

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婚姻中丈夫?qū)ζ拮铀鶎?shí)施的暴力行為，這也是廣義的家庭暴

力中最為常見的一種。本文中僅討論狹義的家庭暴力即夫?qū)?/p>

妻施加家庭暴力的環(huán)境下妻子一方所進(jìn)行的反抗能否構(gòu)成

正當(dāng)防衛(wèi)的問題。

狹義的家庭暴力從外延上說，主要包括身體暴力、精神

暴力和性暴力，但不僅限于此。身體暴力指針對(duì)受害人的身

體進(jìn)行的傷害行為，包括毆打、捆綁、殘害人的身體和限制

人身自由的行為。精神暴力指通過語言、行為等對(duì)受害人的

人格進(jìn)行侮辱，或者通過故意冷落、漠視、孤立等冷暴力方

式使受害人精神上產(chǎn)生巨大壓力。

夫?qū)ζ薜募彝ケ┝κ前l(fā)生在婚姻家庭環(huán)境中的不法侵

害行為，有一系列區(qū)別于一般不法侵害的突出特點(diǎn)。主要包

括以下幾個(gè)方面:

一是侵害主體和侵害對(duì)象的特定性。在廣義的婚姻家庭

暴力侵害案件中，丈夫?qū)ζ拮拥那趾φ剂私^對(duì)的比重?！案?/p>

據(jù)全國(guó)婦聯(lián)統(tǒng)計(jì)，家庭暴力的受害者90%一95%是女性。”狹

義家庭暴力的施受雙方即婚姻關(guān)系的雙方，侵害的主體即婚

姻關(guān)系中的男性一方，侵害的對(duì)象即婚姻關(guān)系中的女性一

方。

二是侵害環(huán)境的隱蔽性和相對(duì)獨(dú)立性。家庭暴力，顧名

思義，一般是發(fā)生在家庭環(huán)境即居所中的。家庭及其居所相

對(duì)于國(guó)家和社會(huì)是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的私人領(lǐng)域，古今中外的立

法都將家庭作為重點(diǎn)的保護(hù)對(duì)象，視其為社會(huì)的基本單位，

居所不受侵犯是人類對(duì)安全感最基本的需要，因此，國(guó)家、

政府和他人對(duì)家庭內(nèi)部的窺探和干涉也最少。

三是侵害行為的持續(xù)性和反復(fù)性。家庭暴力對(duì)女性的侵

害往往是長(zhǎng)期的和持續(xù)的，也常常會(huì)呈現(xiàn)出周期性和反復(fù)

性。隨著婚姻關(guān)系的存續(xù)和日常生活的日積月累，導(dǎo)致家庭

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暴力的原因往往也不會(huì)因一次暴力的結(jié)束而消失，而且誘發(fā)

家庭暴力的因素也是多種多樣的，一方面舊的原因很難消

除，另一方面新的原因不斷發(fā)生，所以在舊的暴力侵害的基

礎(chǔ)上很容易發(fā)生新的侵害。此外，因?yàn)榧雍θ撕褪芎θ酥g

的特殊關(guān)系，暴力侵害又經(jīng)常與悔過行為交替發(fā)生。

四是侵害手段的多樣性和綜合性。家庭暴力侵害的手段

往往不是單一的、固定的，在各種侵害手段中以身體暴力、

精神暴力和性暴力最為常見，其中每種暴力侵害也呈現(xiàn)多樣

性，比如身體暴力、精神暴力，性暴力等。每次侵害的過程

也可能會(huì)產(chǎn)生多種侵害結(jié)果，比如強(qiáng)迫可能造成女性身

體上的傷害，也經(jīng)常會(huì)伴隨一些侮辱和恐嚇等精神暴力。

五是實(shí)際侵害的高發(fā)性和普遍性。家庭暴力已經(jīng)成為全

球性問題。在國(guó)內(nèi)，根據(jù)全國(guó)婦聯(lián)統(tǒng)計(jì)，30%的家庭存在不

同程度不同的暴力行為。

(二)家庭暴力在中國(guó)本土的特殊性

在我國(guó)，受自古以來男尊女卑的傳統(tǒng)思想的影響，家庭

暴力的現(xiàn)象一方面較為普遍，另一方面又較為嚴(yán)重。再加上

近年來經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，生活條件有了明顯的改善，思想解放

也逐漸深入，給家庭帶來了更多的不因素，也成為滋生

家庭暴力的土壤。從家庭暴力的種類上看，現(xiàn)階段我國(guó)的家

庭暴力也顯現(xiàn)出一定變化，冷暴力所占的比重增大，尤其是

在受過高等教育的城市家庭中，冷暴力的存在較身體暴力和

性暴力更為普遍，也受到了越來越多學(xué)者的關(guān)注。其特殊性

主要有以下幾方面：

一是中國(guó)社會(huì)傳統(tǒng)思想影響。受幾千年封建禮教的影

響，中國(guó)的男權(quán)思想可謂是根深蒂固，男權(quán)社會(huì)要求女子“三

從四德”、“嫁雞隨雞，嫁狗隨狗”，這種現(xiàn)象即使現(xiàn)在也仍

然存在，并且在廣大農(nóng)村尤其嚴(yán)重。盡管建國(guó)后黨和國(guó)家出

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臺(tái)了一系列婦女保護(hù)政策，倡導(dǎo)男女平等，改革開放后女性

也在職場(chǎng)上發(fā)揮著越來越大的作用，贏得了更多的尊重，但

是傳統(tǒng)思想的影響很難在短時(shí)間內(nèi)完全消除，把女性當(dāng)作男

性附屬品的人還是屢見不鮮。

二是經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展帶來的影響。改革開放以來，中國(guó)的

經(jīng)濟(jì)得到了前所未有的快速發(fā)展，隨之而來的，除了社會(huì)物

質(zhì)生活條件的顯著提高，還有人們價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變和性思想的

解放?？梢哉f，在當(dāng)今的時(shí)代，人們生活富足，行動(dòng)自由，

思想解放，資源豐富，同時(shí)也承受著越來越大的壓力，受到

了越來越多的誘惑，這些都是令家庭不的重要因素。經(jīng)

濟(jì)體制的變革使很多人一夜暴富，而教育和引導(dǎo)又明顯跟不

上財(cái)富累積的速度。娛樂場(chǎng)所多樣化，、博、酗酒、

縹娟等現(xiàn)象明顯增多，性思想較過去也更為開放，這一系列

問題都會(huì)給正常的家庭生活帶來威脅，可能直接或者間接引

起家庭暴力的發(fā)生。

三是冷暴力比重增大?！啊彝ダ浔┝Α侵阜蚱揠p方產(chǎn)

生矛盾時(shí)，漠不關(guān)心對(duì)方、將語言交流降到最低限度、停止

或敷衍性生活、懶于做一切家務(wù)工作等非正式暴力行為?！?/p>

可見，冷暴力從本質(zhì)上來說，是一種精神暴力。“根據(jù)中國(guó)

法學(xué)會(huì)對(duì)浙江、湖南、甘肅三省3000多個(gè)家庭所做的調(diào)查，

有家庭矛盾的家庭里60%以上存在冷暴力。冷暴力已經(jīng)超越

傳統(tǒng)家庭暴力形式，成為發(fā)生率最高的暴力形式，多見于城

市白領(lǐng)和知識(shí)分子家庭?！崩浔┝o人帶來的精神上的壓迫

和摧殘，實(shí)際上并不亞于身體暴力，有時(shí)更甚于傳統(tǒng)暴力形

式，嚴(yán)重時(shí)也會(huì)產(chǎn)生災(zāi)難性的后果。

二、家庭暴力中女性自我防衛(wèi)的形態(tài)和特點(diǎn)

(一)家庭暴力中女性自我防衛(wèi)的形態(tài)

女性在遭受各種家庭暴力的過程中，可能會(huì)逆來順受保

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持沉默，但常常也會(huì)出于本能進(jìn)行反抗和防衛(wèi)，其形式是多

種多樣的。女性針對(duì)家庭暴力所采用的防衛(wèi)手段，也因遭受

的暴力形式和嚴(yán)重程度不同而有所區(qū)別，且不完全對(duì)稱。從

手段和結(jié)果上來看，大體可以分為三種形態(tài):

一是非肢體的語言防衛(wèi)。在男性施暴時(shí)，女性常常本能

地通過語言來表達(dá)自己追求平等的愿望。當(dāng)然這種防衛(wèi)的有

效性微乎其微，一般只能從精神上給女性帶來些許慰藉。而

且這種防衛(wèi)的負(fù)作用很強(qiáng)，往往會(huì)激怒施暴者以致給女性受

害者帶來更大的痛苦。非肢體的語言反抗一般是即時(shí)的，但

也可能持續(xù)到某一次的家庭暴力之后。

二是以輕微暴力手段進(jìn)行防衛(wèi)。當(dāng)女性遭受到了嚴(yán)重的

身體暴力時(shí)，她們往往也會(huì)采取相應(yīng)的防衛(wèi)措施。但由于男

女體能的巨大差距，即使是采用暴力手段進(jìn)行防衛(wèi)，一般也

會(huì)停留在輕微暴力的層面上，不會(huì)帶來嚴(yán)重的危害后果。輕

微暴力反抗實(shí)際上并不能解決根本問題，遭受暴力的女性一

方的心理壓力甚至也得不到絲毫緩解，她們會(huì)更加懼怕男性

配偶進(jìn)一步的侵害，而且這種侵害的手段和程度是不可預(yù)知

的。在實(shí)踐中，女性以輕微暴力手段進(jìn)行防衛(wèi)是較為常見的，

一般發(fā)生在現(xiàn)實(shí)的暴力侵害過程中，對(duì)抗性較為明顯，能夠

適用正當(dāng)防衛(wèi)理論的余地比較大。

三是以嚴(yán)重暴力手段進(jìn)行防衛(wèi)。采用嚴(yán)重暴力手段進(jìn)行

防衛(wèi)一般出現(xiàn)在長(zhǎng)期遭受較為嚴(yán)重的家庭暴力的情況下，受

害女性的精神狀態(tài)在受到持續(xù)壓迫后發(fā)生了明顯的變化，不

惜選擇極端的方式來阻止侵害的再次發(fā)生。這種反抗可能發(fā)

生在雙方對(duì)抗的過程中，也可能發(fā)生在某一次獨(dú)立的侵害過

程之后，前者可以稱之為防衛(wèi)，后者則不能滿足刑法理論上

對(duì)“防衛(wèi)”的定義?？偟膩碚f，從雙方體能對(duì)比上看，女性

在正常的暴力對(duì)抗過程中很難占據(jù)優(yōu)勢(shì)。女性采用嚴(yán)重暴力

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手段進(jìn)行防衛(wèi)取得成功，即造成男性重傷或者死亡，無法繼

續(xù)進(jìn)行暴力侵害的情形，一般分為以下兩種。一種是在對(duì)抗

的過程中，使用了致命性武器，或在男性不備的情況下一擊

成功，可能構(gòu)成激情犯罪，也可能涉及到正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過

當(dāng)?shù)膯栴}，要考慮到當(dāng)時(shí)的情境進(jìn)行綜合分析，包括適當(dāng)性，

緊迫性等等。另一種是在某一次的對(duì)抗結(jié)束后，但面臨著進(jìn)

一步的侵害的威脅時(shí)，女性有預(yù)謀有計(jì)劃的重傷或者殺害對(duì)

自己施暴的配偶，這種情況大部分不存在即時(shí)的生命威脅，

也很難認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，在司法實(shí)踐中一般都以故意傷害或

者故意殺人處理，在量刑上面臨著比較尷尬的境地。

（二）家庭暴力中女性自我防衛(wèi)的特點(diǎn)

家庭暴力中的女性自我防衛(wèi)在個(gè)性中呈現(xiàn)出一定的規(guī)

律性，也有其自身的特點(diǎn)，總結(jié)如下:

一是非普遍性。與家庭暴力的普遍性和高發(fā)性相比，女

性針對(duì)家庭暴力所進(jìn)行的反抗并不普遍。在面臨家庭暴力的

侵害時(shí)，她們更多的是選擇隱忍或者逃避，導(dǎo)致這種情況的

原因并不是單一的。可能是文化教育水平較低，受傳統(tǒng)思想

的影響；可能是懼怕遭到進(jìn)一步的侵害；可能是怕破碎的家

庭影響到孩子的成長(zhǎng)；可能是沒有獨(dú)立生活的經(jīng)濟(jì)能力；可

能是迫于輿論壓力，怕家丑外揚(yáng)。這些原因往往錯(cuò)綜復(fù)雜的

交織在一起，使受害女性在遭受著非人虐待的同時(shí)還承擔(dān)著

巨大的心理壓力，從而無心反抗，無力反抗。

二是無效性。從夫妻雙方力量對(duì)比的角度來看，男性占

據(jù)著絕對(duì)的生理優(yōu)勢(shì)和心理優(yōu)勢(shì)，而女性則明顯居于劣勢(shì)。

從環(huán)境的角度來看，家庭暴力最主要的發(fā)生地是居所，而居

所是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立、相對(duì)封閉的空間。從人的角度來看，施

暴的男性的暴力習(xí)慣通常是長(zhǎng)期和反復(fù)的，在其施暴時(shí)很難

用正常的方式對(duì)其進(jìn)行說服。因此，在家庭暴力的對(duì)抗過程

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中，女性的勸阻和哀求往往無濟(jì)于事，即使女性采取正面抵

抗，不但達(dá)不到有效制止目的，還會(huì)遭到更嚴(yán)重的虐待，并

且很難從外界得到幫助。只要婚姻關(guān)系繼續(xù)存在，共同居住

的狀態(tài)沒有終止，女性的自我防衛(wèi)和外界的短時(shí)幫助就無法

真正的起到根治家庭暴力的作用，甚至還會(huì)刺激到施暴男性

的敏感神經(jīng)，造成更加惡劣的后果。

三是不理智性。長(zhǎng)期遭受家庭暴力的女性的精神狀態(tài)一

般都會(huì)異于常人，即使沒有嚴(yán)重的心理問題，一般也會(huì)比普

通人更加敏感、壓抑、恐懼和無助。她們對(duì)生活中的事物很

難有正確的認(rèn)識(shí)，在危急情況下更容易不理智甚至絕望，以

致無法做出正確的價(jià)值判斷。受害的女性就是這樣被迫做出

了選擇，用最極端的方式解決了在她們看來無法用其它方法

解決的問題—通常是故意重傷或者故意殺害對(duì)她們施暴的

配偶。這種選擇具有不理智性，但是客觀地說，她們也很難

在這種狀態(tài)下保持理智。

總之，家庭暴力環(huán)境下的女性防衛(wèi)與一般傷害案件中的

防衛(wèi)有著非常明顯的差異，如果嚴(yán)格按照相同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處

理，而不考慮環(huán)境和身份的特殊性，必然會(huì)產(chǎn)生一些偏差，

與我們的立法理念相悖，這也是本文要重點(diǎn)討論的問題。

三、家庭暴力中女性的正當(dāng)防衛(wèi)在我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐中

存在的問題

當(dāng)前在處理女性反抗家庭暴力而引起的案件時(shí)，我們的

司法機(jī)關(guān)不得不面對(duì)的尷尬問題:一方面，按照傳統(tǒng)的正當(dāng)

防衛(wèi)理論，將當(dāng)事人的暴力反抗行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)非常的

困難，在沒有其它法定情節(jié)的情況下很容易量刑過重，激起

民憤:另一方面，有些法院雖然大膽順應(yīng)了民意，判處被告

人相對(duì)較輕的刑罰，但似乎又缺乏較為具體的法律依據(jù)，判

決書上理由含糊，有司法走在立法之前的嫌疑。

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（一）家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定上的問題

目前，即使是在女性反抗家庭暴力的特殊情況下，正當(dāng)

防衛(wèi)的認(rèn)定也是嚴(yán)格依照刑法規(guī)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，以至于

在形式公正的表象下產(chǎn)生了一系列實(shí)質(zhì)上的不平等。

1.角設(shè)置較為特殊

傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)理論是建立在身體和心理素質(zhì)相當(dāng)?shù)?/p>

兩個(gè)理性人發(fā)生爭(zhēng)斗的基礎(chǔ)上的，以正義和秩序?yàn)閮r(jià)值基

礎(chǔ)，只有建立在這種相當(dāng)?shù)牧α繉?duì)比和相對(duì)公平的防衛(wèi)環(huán)境

的基礎(chǔ)上，正當(dāng)防衛(wèi)制度才能順利實(shí)現(xiàn)它的價(jià)值。家里暴力

環(huán)境中，防衛(wèi)的雙方是基本固定的—不法侵害人是在身體和

心理方面都占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的男性；防衛(wèi)者是長(zhǎng)期遭受虐待和

凌辱、身心都傷痕累累的絕對(duì)弱勢(shì)的女性。

我們無法回避家庭暴力的雙方與正當(dāng)防衛(wèi)制度在角

設(shè)置上的這種巨大差異，如果我們非要“公平”的給遭受家

庭暴力的女性以正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，那么這種“公平”的背后，

只會(huì)是更多的災(zāi)難。這種形式上的平等，在實(shí)質(zhì)上卻截然相

反，如果忽略了性別基礎(chǔ)，就將成就最道貌岸然的不平等，

這實(shí)際上是一種隱性的歧視。我們不得不承認(rèn)，如果不采用

性別視角，將傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)理論直接應(yīng)用于在家庭暴力環(huán)境

下女性反擊自衛(wèi)的案件中，就不可避免的會(huì)造成間接的不公

正。雖然刑法中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定在形式上是平等的，但

在特殊環(huán)境下，“由于這類法律無視或者沒有充分考慮到社

會(huì)造成的法律適用對(duì)象之間存在的實(shí)際差距，忽視或排斥女

性的獨(dú)特經(jīng)歷和不同境地，采取一刀切的立法模式將同等的

利分配給了不平等的男女兩性”，再成熟、再完備的理論也

只會(huì)成為法律發(fā)展道路上的絆腳石。

2.時(shí)間限制過于苛刻

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間要件，我們前面已經(jīng)做過討論，即

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要求不法侵害應(yīng)該是“正在進(jìn)行的”。理論界已經(jīng)有過不少

專著和文章對(duì)如何把握“正在進(jìn)行”的問題進(jìn)行過探討，在

這里筆者主要想研究怎樣認(rèn)定“家庭暴力”這種不法侵害的

正在進(jìn)行以及受虐女性是否有適時(shí)防衛(wèi)的可能性兩個(gè)問題。

前文詳細(xì)討論過家庭暴力的長(zhǎng)期性和反復(fù)性，雖然家庭

暴力是由每一次的暴力沖突組成，但是如果把家庭暴力割裂

成為單次侵害的簡(jiǎn)單累積，則是極不科學(xué)的。家庭暴力必須

視作一個(gè)長(zhǎng)期的、持續(xù)的過程，否則就會(huì)淡化家庭暴力的這

種社會(huì)屬性，從而導(dǎo)致將家庭暴力等同于一般的不法侵害，

造成實(shí)質(zhì)上的不平等。然而在實(shí)務(wù)中，我們的司法機(jī)關(guān)由于

缺乏具體的法律依據(jù)，卻無奈的走向了或許是連他們自己也

不想看到的結(jié)果。

目前在家庭暴力中，只有以毆打?yàn)榇淼纳眢w暴力較容

易滿足刑法規(guī)定的“不法侵害”的條件，可以作為正當(dāng)防衛(wèi)

的對(duì)象，也就是說，即使一名男性對(duì)妻子長(zhǎng)期實(shí)施較為嚴(yán)重、

也較為全面的各種家庭暴力，他的妻子也只能在丈夫正在對(duì)

她實(shí)施身體暴力的時(shí)候進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。不難看出，在現(xiàn)有的

法律框架下，女性的權(quán)利和義務(wù)明顯失調(diào)，公民最基本的自

衛(wèi)權(quán)在家庭暴力的環(huán)境中己經(jīng)縮小到了十分有限并且很難

把握的范圍。

在刑法理論上，以毆打?yàn)榇淼纳眢w暴力的實(shí)行階段的

開始和結(jié)束都有相對(duì)固定的時(shí)間點(diǎn)。如果受害人所反抗的不

法侵害不能滿足“正在進(jìn)行”的條件，也就不能構(gòu)成“正當(dāng)

防衛(wèi)”，從而也無法認(rèn)定為“防衛(wèi)過當(dāng)”或者“無過當(dāng)防衛(wèi)”。

實(shí)踐中大部分的女性反抗家庭暴力致丈夫重傷或死亡的案

件無法納入正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)制范疇，都是因?yàn)樵凇罢谶M(jìn)行”

的問題上把握得過于嚴(yán)苛，從而導(dǎo)致量刑過重，或者即使量

刑較輕但缺少具體的法律理由。

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3.強(qiáng)度難于把握

從《刑法》第22條對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定來看，

正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度須從兩個(gè)方面考慮。從肯定的方面來說，正

當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)可以制止不法侵害，達(dá)到保護(hù)合法權(quán)利的目的；

從否定的方面來說，正當(dāng)防衛(wèi)必須不能“超過必要限度造成

重大損害”。

首先家庭暴力最大的特點(diǎn)就是侵害的長(zhǎng)期性和反復(fù)性，

推理下來，我們只能得出一個(gè)結(jié)論，那就是從女性的角度來

說，要想真正成功地制止侵害，必須讓施暴者徹底失去侵害

的意圖和能力，換句話說，即使造成了施暴者重傷或者死亡

的結(jié)果，很大程度上也是被逼無奈、別無選擇。

另外，正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)者不能超過必要限度造成重大

損害。通說認(rèn)為，一般造成重傷、死亡或者財(cái)產(chǎn)重大損失等

屬于重大損害。而較易收集到的女性反抗家庭暴力的案件，

恰恰比較一致地造成了致人死亡或者重傷的嚴(yán)重后果。究其

原因，一方面，如果不嚴(yán)重，也不會(huì)引起社會(huì)的關(guān)注，大部

分受到侵害的女性可能仍在忍辱負(fù)重的生活著，另一方面，

只有這種極端的結(jié)果才能從根本上改變她們的境遇，她們別

無選擇。

再者，在強(qiáng)度的選擇上，家庭暴力環(huán)境下的女性比一般

防衛(wèi)者的精神狀態(tài)更為緊張，更難以做出理智判定。在原本

就兩難的困境里，她們又承受著遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于一般防衛(wèi)者的心理

負(fù)擔(dān)，這種累積的委屈、恥辱、憤怒和絕望使她們更難在激

烈對(duì)抗的情勢(shì)下對(duì)強(qiáng)度做出較為合理的判斷。

4.證據(jù)采集困難

家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)證據(jù)的采集和認(rèn)定非常困難，這也

是實(shí)務(wù)中將被害女性推向重刑的一個(gè)主要因素。由于家庭暴

力及針對(duì)其的防衛(wèi)都發(fā)生在較為獨(dú)立的家庭環(huán)境中，外界很

11

難了解事件發(fā)展的經(jīng)過，經(jīng)常使得口供成為了唯一證明可能

存在正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)，如果沒有其它證據(jù)，法院根本無法認(rèn)

定正當(dāng)防衛(wèi)。

在中國(guó)，家庭暴力中的防衛(wèi)證據(jù)采集之難，有著一定的

社會(huì)和歷史原因。簡(jiǎn)單的說，中國(guó)人對(duì)待家庭的態(tài)度是，家

里人不應(yīng)該把家里不體面的事泄露出去，外人也不應(yīng)該當(dāng)窺

視和插手別人家里的內(nèi)部事務(wù)，否則都會(huì)被認(rèn)為是沒有修養(yǎng)

和不道德的行為。而家庭暴力，則是最為典型的家丑和家庭

事務(wù)。無論是從空間上，還是從意識(shí)形態(tài)上，他人想接近反

抗家庭暴力的現(xiàn)場(chǎng)都非常困難，以致除了犯罪嫌疑人的口供

很難再有其它證據(jù)。而我國(guó)《刑事訴訟法》明文規(guī)定:“對(duì)

一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。”

只要沒有其它證據(jù)能證明存在正當(dāng)防衛(wèi)，再優(yōu)秀的辯護(hù)人也

是無計(jì)可施。

（二）女性防衛(wèi)游離在正當(dāng)防衛(wèi)制度之外帶來的社會(huì)問

題

1.女性弱勢(shì)體面臨兩難選擇

由于諸多的歷史、社會(huì)和生理原因，以男性為主導(dǎo)的社

會(huì)秩序并沒有發(fā)生根本性的變化，女性在當(dāng)今的社會(huì)上仍然

處于相對(duì)劣勢(shì)，甚至還有相當(dāng)一部分女性是依附于男性而存

在，因而女性身體和心理上居于明顯的劣勢(shì)。

當(dāng)處于相對(duì)劣勢(shì)的女性遭受到配偶的家庭暴力時(shí)，我們

的執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)所能提供的幫助通常是相當(dāng)有限的，但是

當(dāng)女性采取“自衛(wèi)”措施造成了較為嚴(yán)重的后果時(shí)，執(zhí)法和

司法機(jī)關(guān)卻有著明確的法律依據(jù)在第一時(shí)間出來“主持正

義”。這種反差在此類案件里是非常明顯的。

自由、正義和平等是法律為每一個(gè)公民預(yù)設(shè)的權(quán)利，法

律不同情弱者，但是注重對(duì)弱者的保護(hù)卻是現(xiàn)代法律的應(yīng)有

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之意。遺憾的是，由于立法時(shí)并未考慮到性別視角，女性作

為弱勢(shì)體，不但得不到有效的保護(hù)，反而一次次被推入兩

難境地。

2.有悖于民眾樸素的正義情感

從樸素的正義情感出發(fā)，以社會(huì)一般道德觀念為標(biāo)準(zhǔn)，

在周圍眾的心目中都在為女性防衛(wèi)者進(jìn)行了辯護(hù)。民眾樸

素的正義情感是有其存在的必然性和合理性的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠?/p>

分尊重。民眾樸素的正義觀念是中國(guó)法治賴以生存的土壤。

我們立法、執(zhí)法和司法活動(dòng)，都應(yīng)該以人民的利益作為出發(fā)

點(diǎn)和歸宿，這也是依法治國(guó)、執(zhí)法為民的社會(huì)主義法治理念

的內(nèi)在要求。如果在某個(gè)問題上依賴法典條文和法律科學(xué)所

得出的結(jié)論屢屢與眾的正義觀念相悖，那也許正是我們的

法律規(guī)定本身存在著某種疏漏和缺陷。此時(shí)此刻，我們應(yīng)該

做的是多傾聽眾的真實(shí)感受，以眾的視角重新審視這些

規(guī)定。在女性反抗家庭暴力的行為能否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的問題

上，絕不能忽視民眾樸素的正義情感和道德觀念，這實(shí)際上

與正當(dāng)防衛(wèi)制度的價(jià)值基礎(chǔ)是一致的。

3.有悖于“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，寬嚴(yán)倒置

家庭暴力構(gòu)成的常見罪名是故意傷害罪，用故意傷害罪

的規(guī)定來處理家庭暴力行為也存在著一定的問題。首先，故

意傷害罪無法突出家庭暴力行為的特殊主觀惡性，這種行為

的惡劣程度必然比一般的故意傷害行為要嚴(yán)重得多；其次，

現(xiàn)在理論界和實(shí)務(wù)中都認(rèn)為故意傷害罪是結(jié)果犯，輕傷或重

傷以有效法醫(yī)鑒定為準(zhǔn)，也就是說故意傷害罪的未完成形態(tài)

是不處罰的，但家庭暴力以侵害的反復(fù)性和長(zhǎng)期性為特點(diǎn)，

經(jīng)常毆打虐待但每次都不打傷打死或者根本無法做法醫(yī)鑒

定的情況下，犯施暴者照樣逍遙法外。

與家庭暴力犯罪的定性和量刑都極輕形成鮮明對(duì)比的

13

是，女性在極端環(huán)境下反抗家庭暴力的行為最常觸犯的是刑

法中最為嚴(yán)重的罪名之一—故意殺人罪，從量刑上看，2000

年以前以死刑和無期徒刑居多，雖然近年來有輕刑化的趨

勢(shì)，但是判處十年以上有期徒刑的仍占大多數(shù)。反抗家庭暴

力而被逼自衛(wèi)殺人的女性的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都非常

低，侵害的對(duì)象也相對(duì)固定，并且大多是忍無可忍出于本能

的自衛(wèi)而殺人，但由于她們的殺人行為很難用傳統(tǒng)的正當(dāng)防

衛(wèi)理論去解釋，刑法的設(shè)計(jì)也沒有考慮到這個(gè)體的特殊

性，她們還是被嚴(yán)格的法律科學(xué)逼到了死角，最后接受到較

為嚴(yán)重的制裁。這種寬嚴(yán)倒錯(cuò)的現(xiàn)象值得我們每一個(gè)法律人

深思。

4.不確定的刑罰不利于刑法權(quán)威的確立

盡管在司法實(shí)踐中我們看到了反抗家庭暴力的案件的

輕刑化趨勢(shì)，但這種趨勢(shì)沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，甚至也沒有統(tǒng)一

的理由。尤其是在我們這樣一個(gè)成文法國(guó)家，這種不確定的

刑罰非常不利于刑法權(quán)威的確立。由于反抗家庭暴力的行為

無法納入正當(dāng)防衛(wèi)體系來處理，致使實(shí)務(wù)中要么量刑過重，

要么雖然表面上符合實(shí)質(zhì)正義，判處了較輕的刑罰，但卻很

難說清具體依據(jù)和理由，這兩種做法都是不可一取的。在量

刑較輕的案件中，審判人員大多援引《刑法》61條的規(guī)定，

“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯

罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)

定判處?！彪m然從個(gè)案上來看，聰明的法官找到了為受害女

子伸張正義的法律依據(jù)，達(dá)到了實(shí)質(zhì)公平的目的，但是從整

體的社會(huì)效果上來看，這種單純依賴“酌定情節(jié)”判處相對(duì)

合理的刑罰以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的做法是非常危險(xiǎn)的，我們的公

民無法得知法官酌定的具體標(biāo)準(zhǔn)，不同的法官也有著不同的

好惡，這樣的刑罰就無據(jù)可循，不但無法樹立權(quán)威，反而還

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會(huì)給公民帶來嚴(yán)重的不信任感，是與我國(guó)刑法的罪刑法定原

則背道而馳的。

5.人亡家破使不幸的家庭雪上加霜

長(zhǎng)期受家庭暴力困擾的家庭往往都不富裕，女性長(zhǎng)年遭

受家庭暴力而一直忍氣吞聲的一個(gè)主要原因也是考慮到雙

方的老人和孩子。但是當(dāng)愈演愈烈的家庭暴力終于釀成悲劇

時(shí)，這個(gè)家庭將要面臨的，可能就是雪上加霜的命運(yùn)。妻子

被送進(jìn)監(jiān)獄開始漫長(zhǎng)的服刑，家庭的中流砒柱沒了，無人奉

養(yǎng)的老人和年少無知的孩子成了新的問題。

因反抗家庭暴力而導(dǎo)致犯罪的女性對(duì)社會(huì)來說，幾乎不

具有危險(xiǎn)性，她們的犯罪動(dòng)機(jī)非常單純，主觀惡性不大，即

便從手段上來看可能具有一定的殘酷性，但由于被害人具有

嚴(yán)重過錯(cuò)，她們?cè)陂L(zhǎng)期遭受摧殘的情況下有相對(duì)過激的行為

也普遍為社會(huì)道德觀念所認(rèn)同，將這樣的人與一批罪大惡

極的犯罪分子同樣處置可謂是有百害而無一益。

四、家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的建議

（一）女性反抗家庭暴力造成嚴(yán)重后果的行為的性質(zhì)

通過前幾章的討論，我們不難在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)對(duì)女

性反抗家庭暴力造成嚴(yán)重后果的行為進(jìn)行定性。

首先，女性反抗家庭暴力至人重傷、死亡，如果家庭暴

力不是“正在進(jìn)行”的，女性一方又確實(shí)具有殺人、傷害的

故意，則成立故意殺人罪或故意傷害罪。由于在女性體力和

心理方面的原因，導(dǎo)致在家庭暴力正面沖突中至配偶死亡或

重傷的情況非常少，并月_在相對(duì)封閉的環(huán)境下非常難于收

集證據(jù)，被告人及辯護(hù)人很難證明正當(dāng)防衛(wèi)的成立。所以，

在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，女性反抗家庭暴力至配偶死亡或重傷理

所當(dāng)然的構(gòu)成故意殺人罪或故意傷害罪。

其次，受害人一方對(duì)死亡或重傷結(jié)果負(fù)有主要責(zé)任。受

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害者長(zhǎng)期對(duì)女性犯罪人施暴是導(dǎo)致死亡或重傷結(jié)果的間接

原因。如果忽略這個(gè)因素，單純把女性的殺夫傷夫行為割裂

開來考慮，那么殺人或者傷害本身無疑將成為十分惡劣的刑

事犯罪，但事實(shí)是，是受害人自身的不法侵害行為一步步推

動(dòng)了死亡或重傷結(jié)果的發(fā)生，犯罪人一定程度上是受被害人

的逼迫而進(jìn)行的犯罪行為。

第三，女性反抗家庭暴力導(dǎo)致的犯罪的對(duì)象較為固定，

犯罪人的人身危險(xiǎn)性不大。女性因反抗家庭暴力而致死或致

傷的對(duì)象一般只是施暴者本身，犯罪的環(huán)境和原因都較為特

殊，一般不會(huì)波及社會(huì)秩序。并且通常情況下，犯罪人都是

一貫表現(xiàn)良好的善良公民，有著較好的聲譽(yù)，屬于“偶犯”、

“初犯”，而且基本不會(huì)再犯，人身危險(xiǎn)性小。第三章列舉

的六個(gè)案例中，女性犯罪者均屬于這樣的情況。

第四，女性因反抗家庭暴力而犯罪不但不會(huì)引起民憤，

反而會(huì)得到社會(huì)的普遍肯定和同情，嚴(yán)懲這類罪犯還會(huì)遭至

民怨沸騰。受虐女性最終奮起反擊與施暴者對(duì)抗的行為與民

眾樸素的正義觀念相吻合，如果法律對(duì)施暴的強(qiáng)者軟弱無

度，對(duì)受虐的弱者過分嚴(yán)苛，將導(dǎo)致民眾對(duì)法律的不信任，

最終使刑法失去權(quán)威。

綜上所述，女性反抗家庭暴力的犯罪一般是犯罪對(duì)象較

為固定、社會(huì)危害性小且被害人負(fù)有主要責(zé)任的故意殺人、

故意傷害犯罪。近代刑法學(xué)之父貝卡利亞曾經(jīng)說過，“每個(gè)

人的感覺是有限的，當(dāng)痛苦的影響增加到占據(jù)了人的整個(gè)感

覺時(shí)，它給受折磨者留下的唯一自由只是選擇擺脫眼前懲罰

的最短的捷徑。”耶林也曾經(jīng)說過:“對(duì)于蔑視自己人格踐踏

權(quán)利的行為，用盡一切可能的手段加以回?fù)羰敲總€(gè)人對(duì)自己

的義務(wù)。筆者堅(jiān)信，“合理的刑法從來都是與情理溝通的，

充滿人性意味和人文關(guān)懷精神的。”所以，女性反抗家庭暴

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力而導(dǎo)致的犯罪的輕刑化，不但符合一般民眾樸素的正義情

感，也是法的精神的應(yīng)有之意，與法理人情都是一致的。

（二）輕刑化標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一途徑

對(duì)因反抗家庭暴力而涉案的婦女處以輕刑是歷史的必

然趨勢(shì)，而如何實(shí)現(xiàn)這種必然是我們必須面對(duì)的問題。目前

可供選擇的途徑無外乎正當(dāng)防衛(wèi)理論、受虐婦女綜合癥理

論、期待可能性理論和刑法61條規(guī)定的酌定從輕、減輕情

節(jié)，它們之間又互有交叉重疊。

首先我們來看期待可能性理論。前文說過，期待可能性

理論是基于大陸法系國(guó)家三層遞進(jìn)的犯罪構(gòu)成體系而產(chǎn)生

的，而我國(guó)一直沿用的是從蘇聯(lián)引進(jìn)的平面藕合式的犯罪構(gòu)

成體系，并無期待可能性理論生長(zhǎng)的土壤，“桔生淮南則為

桔，桔生淮北則為積”，制度上的移植比較困難，只能從立

法精神上進(jìn)行借鑒。

我們?cè)賮砜葱谭?1條規(guī)定的酌定從輕、減輕情節(jié)，“對(duì)

于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的

性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判

處?！睆牡谌铝信e的六個(gè)案例中，我們不難看出如果僅僅

運(yùn)用61條來解決問題的弊端。這是一把雙刃劍，一面是刑

法的靈活性，一面是刑法的不確定性，相比之下，筆者認(rèn)為

刑法的不確定性的危害對(duì)公民來說更為嚴(yán)重，為了靈活性而

接受不確定性實(shí)非明智之舉。

受虐婦女綜合癥理論是為了證明正當(dāng)防衛(wèi)抗辯而存在

的。我們要通過在特殊情況下適當(dāng)放寬正當(dāng)防衛(wèi)制度的時(shí)間

和程度要件的限制來解決問題，采用受虐婦女綜合癥理論的

科學(xué)研究成果是一條事半功倍的途徑。受虐婦女綜合癥理論

的目的并不是要撼動(dòng)已經(jīng)非常嚴(yán)密和牢固的正當(dāng)防衛(wèi)制度

的根基，而是為了更好的發(fā)揚(yáng)正當(dāng)防衛(wèi)制度的精神，讓作為

17

公民自我保護(hù)憲章的正當(dāng)防衛(wèi)制度更加完善，更加無懈可

擊，二者并不矛盾。以通過受虐婦女綜合癥理論適當(dāng)放寬正

當(dāng)防衛(wèi)的要件為主，輔以刑法61條規(guī)定的酌定從輕、減輕

情節(jié)來解決女性因反抗家庭暴力涉嫌犯罪的問題，是與我國(guó)

現(xiàn)有刑法體系和司法實(shí)踐傾向最為吻合的一種選擇。

當(dāng)然，無論我們運(yùn)用哪一種解決方法都是殊途同歸的，

每一種解決方法也都有其優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，我們要努力做到揚(yáng)長(zhǎng)

避短、取長(zhǎng)補(bǔ)短，合理配置司法資源，使法官有據(jù)可依，也

給此類案件中的女性當(dāng)事人一個(gè)公正的判決。

（三）具體的司法建議

要盡快結(jié)束司法實(shí)踐中對(duì)女性因反抗家庭暴力而涉嫌

犯罪的案件量刑上的混亂狀態(tài)，必須經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)出臺(tái)相應(yīng)的

規(guī)定才能起到真正的導(dǎo)向作用。“中國(guó)是一個(gè)各地政治經(jīng)濟(jì)

文化發(fā)展不平衡的大國(guó)，要保證法律規(guī)則的統(tǒng)一性、普遍性，

同時(shí)又不失靈活性、豐富性、現(xiàn)實(shí)性，司法具有立法無法替

代的優(yōu)點(diǎn)?！背C枉不能過正，一切都要有計(jì)劃有步聚地進(jìn)行。

目前較為可行的方法就是由制定統(tǒng)一司法解

釋，規(guī)范此類案件的處理。

第一，女性反抗家庭暴力致丈夫重傷、死亡，符合一般

正當(dāng)防衛(wèi)或者無過當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)直接按正當(dāng)防衛(wèi)

或無過當(dāng)防衛(wèi)處理，宣告犯罪嫌疑人無罪，不負(fù)刑事責(zé)任。

第二，對(duì)“家庭暴力”及其“長(zhǎng)期性”“緊迫性”“嚴(yán)重

性”做出嚴(yán)格的解釋，如達(dá)到相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，可申請(qǐng)進(jìn)行“受

虐婦女綜合癥”鑒定。鑒定專家的資格和鑒定的程序應(yīng)由最

高人民法院統(tǒng)一規(guī)定。如果確認(rèn)犯罪嫌疑犯人患有受虐婦女

綜合癥，則適當(dāng)放寬正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間和程度要件，成立正當(dāng)

防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)，宣告犯罪嫌疑人無罪或者從輕、減輕處罰，

并考慮緩刑的適用。

18

第三，如果犯罪嫌疑人并未達(dá)到“受虐婦女綜合癥”的

標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)綜合考慮自首、悔罪等表現(xiàn)，并結(jié)合被害人的過

錯(cuò)程度，酌情從輕或者減輕處罰，在此基礎(chǔ)上建議典型情節(jié)

的相應(yīng)量刑幅度，如緩刑的適用情節(jié)，三年以下有期徒刑的

適用情節(jié)，三年以上七年以下的適用情節(jié)，并規(guī)定受虐女性

若重大過錯(cuò)，原則上最高刑期不超過十年。

[圖書文獻(xiàn)]

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2、《刑法學(xué)》高等教育出版社

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性權(quán)利—聚焦婚姻法》當(dāng)代中國(guó)出版社

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