穴位壓力刺激貼，是藥械組合產(chǎn)品嗎？

原標(biāo)題：穴位壓力刺激貼，是藥械組合產(chǎn)品嗎？

案情

2021年8月，山東省某地監(jiān)管人員對(duì)某生物科技有限公司進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查。監(jiān)管人員在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)大量“穴位壓力刺激貼”半成品以及少量成品、封口機(jī)一臺(tái)以及大量產(chǎn)品外包裝塑料袋。

經(jīng)查，該公司成立于2019年11月，注冊(cè)地址位于山東省某市。其生產(chǎn)的“穴位壓力刺激貼”為第一類(lèi)醫(yī)療器械，于2020年8月取得備案憑證，同時(shí)取得生產(chǎn)備案憑證。該產(chǎn)品性能結(jié)構(gòu)及組成為：“由球狀體和醫(yī)用膠布組成。貼于人體穴位處，通過(guò)外力僅起壓力刺激作用。非無(wú)菌產(chǎn)品。所含成分不發(fā)揮紅外輻射治療、磁療等作用。不含有發(fā)揮藥理學(xué)、免疫學(xué)或者代謝作用的成分。不包含附錄所列成分。產(chǎn)品適用范圍：貼于人體穴位處，進(jìn)行外力刺激，無(wú)創(chuàng)。”

該企業(yè)負(fù)責(zé)人介紹，該產(chǎn)品是從山東某醫(yī)療科技有限公司購(gòu)進(jìn)醫(yī)用膠布，在醫(yī)用膠布上加入球狀體，然后包裝制成成品。然而，監(jiān)管人員發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)場(chǎng)存在的半成品是由醫(yī)用膠布加入某種藥物組成，然后裝入外包裝塑料袋中封口。現(xiàn)場(chǎng)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品組成中的藥物，企業(yè)負(fù)責(zé)人也拒絕說(shuō)明其成分，并拒絕提供來(lái)源。

分歧

在案件辦理過(guò)程中，執(zhí)法人員產(chǎn)生了分歧，主要分為兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為該企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品為醫(yī)療器械，為藥械組合產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)未取得醫(yī)療器械注冊(cè)證的第三類(lèi)醫(yī)療器械進(jìn)行處罰。理由如下：

《國(guó)家藥監(jiān)局關(guān)于藥械組合產(chǎn)品注冊(cè)有關(guān)事宜的通告》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通告》）規(guī)定，藥械組合產(chǎn)品系指由藥品與醫(yī)療器械共同組成，并作為一個(gè)單一實(shí)體生產(chǎn)的醫(yī)療產(chǎn)品。《醫(yī)療器械分類(lèi)規(guī)則》第六條第四項(xiàng)規(guī)定，以醫(yī)療器械作用為主的藥械組合產(chǎn)品，按照第三類(lèi)醫(yī)療器械管理?！夺t(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第十三條規(guī)定，第一類(lèi)醫(yī)療器械實(shí)行產(chǎn)品備案管理，第二類(lèi)、第三類(lèi)醫(yī)療器械實(shí)行產(chǎn)品注冊(cè)管理。該公司生產(chǎn)的“穴位壓力刺激貼”應(yīng)為藥械組合產(chǎn)品，屬于第三類(lèi)醫(yī)療器械，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行注冊(cè)，而不是進(jìn)行備案。因此，對(duì)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照《條例》第八十一條第一款第一項(xiàng)“生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)未取得醫(yī)療器械注冊(cè)證的第二類(lèi)、第三類(lèi)醫(yī)療器械”的規(guī)定進(jìn)行處罰。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品不是醫(yī)療器械，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為藥品。當(dāng)事人的行為違反了《中華人民共和國(guó)藥品管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《藥品管理法》）第九十八條第四款之規(guī)定“禁止未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品”，應(yīng)當(dāng)按照《藥品管理法》第一百二十四條規(guī)定進(jìn)行處罰。理由如下：

根據(jù)《通告》規(guī)定，以藥品作用為主的藥械組合產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)按照藥品有關(guān)要求申報(bào)注冊(cè)；以醫(yī)療器械作用為主的藥械組合產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)按照醫(yī)療器械有關(guān)要求申報(bào)注冊(cè)。對(duì)于藥械組合產(chǎn)品中所含藥品或者醫(yī)療器械已獲我國(guó)或者生產(chǎn)國(guó)（地區(qū)）批準(zhǔn)上市銷(xiāo)售的，相應(yīng)的上市銷(xiāo)售證明文件應(yīng)當(dāng)在申報(bào)注冊(cè)時(shí)一并提交。且根據(jù)《山東省第一類(lèi)醫(yī)療器械產(chǎn)品備案工作指南》中“備案產(chǎn)品范圍”規(guī)定，對(duì)僅含有化學(xué)成分、中藥材（或天然植物）及其提取物等的貼敷類(lèi)產(chǎn)品，所含成分無(wú)論藥典是否收載，都必須說(shuō)明并驗(yàn)證添加此類(lèi)成分的預(yù)期目的和作用機(jī)理。如所含成分發(fā)揮藥理學(xué)、免疫學(xué)或者代謝作用的，或者不能證明不發(fā)揮藥理學(xué)、免疫學(xué)或者代謝作用的，則不應(yīng)按醫(yī)療器械進(jìn)行注冊(cè)管理。該企業(yè)生產(chǎn)的“穴位壓力刺激貼”實(shí)際上為膏藥，屬于藥品，因此應(yīng)當(dāng)按照《藥品管理法》的規(guī)定進(jìn)行處罰。

評(píng)析

筆者傾向于第二種觀點(diǎn)。理由如下。

《條例》中對(duì)醫(yī)療器械的定義為：“醫(yī)療器械，是指直接或者間接用于人體的儀器、設(shè)備、器具、體外診斷試劑及校準(zhǔn)物、材料以及其他類(lèi)似或者相關(guān)的物品，包括所需要的計(jì)算機(jī)軟件；其效用主要通過(guò)物理等方式獲得，不是通過(guò)藥理學(xué)、免疫學(xué)或者代謝的方式獲得，或者雖然有這些方式參與但是只起輔助作用?！庇梢陨隙x可以看出，醫(yī)療器械的效用主要是通過(guò)物理方式體現(xiàn)出來(lái)的，不是通過(guò)藥理學(xué)、免疫學(xué)或者代謝的方式體現(xiàn)的，即使有這些方面的作用，也只是輔助作用，不是起主要作用。

按照《條例》規(guī)定，醫(yī)療器械分為三類(lèi)，風(fēng)險(xiǎn)程度由低到高為第一類(lèi)、第二類(lèi)、第三類(lèi)。其中第一類(lèi)是風(fēng)險(xiǎn)程度低，實(shí)行常規(guī)管理可以保證其安全、有效的醫(yī)療器械。從該“穴位壓力刺激貼”備案的性能結(jié)構(gòu)及組成可知，該產(chǎn)品是普通的貼敷類(lèi)醫(yī)療器械，不應(yīng)包含任何藥物成分，當(dāng)然也不屬于藥械組合產(chǎn)品，應(yīng)屬于第一類(lèi)醫(yī)療器械。

然而，該企業(yè)生產(chǎn)的“穴位壓力刺激貼”實(shí)際是在醫(yī)用膠布基礎(chǔ)上加入了藥物。這樣就應(yīng)該評(píng)價(jià)加入的藥物是起主要作用還是僅起輔助作用，即：如果是以醫(yī)療器械作用為主，則應(yīng)該作為藥械組合產(chǎn)品，按照第三類(lèi)醫(yī)療器械進(jìn)行注冊(cè)；如果是以藥理學(xué)作用為主，則應(yīng)該按照藥品進(jìn)行注冊(cè)管理。

因此，根據(jù)檢查情況來(lái)看，該企業(yè)生產(chǎn)的“穴位壓力刺激貼”應(yīng)定性為膏藥，既不屬于第一類(lèi)醫(yī)療器械，也不屬于以醫(yī)療器械作用為主的藥械組合產(chǎn)品，不應(yīng)該按照醫(yī)療器械進(jìn)行管理，而應(yīng)當(dāng)按照藥品有關(guān)要求申報(bào)注冊(cè)。該企業(yè)構(gòu)成了未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品的違法行為，應(yīng)該按照《藥品管理法》第一百二十四條進(jìn)行處罰。

（山東省藥品監(jiān)督管理局區(qū)域檢查第三分局謝衛(wèi)兵）